Concessioni Demaniali Marittime ad Uso Turistico Ricreativo: Normativa e Scenari Futuri
Le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative sono da anni oggetto di un vivace dibattito, sia a livello politico sia a livello giurisprudenziale, nonché di plurimi interventi legislativi di rinnovo o proroga automatica e generalizzata nei confronti delle concessioni in essere.
Per effetto della Legge annuale per il mercato e la concorrenza approvata in via definitiva lo scorso 5 agosto 2022, il Legislatore ha espressamente incluso nell’oggetto della riforma le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali anche per l’esercizio di attività sportive.
Quadro Normativo e Giurisprudenziale Ante-Riforma
Le concessioni demaniali marittime sono disciplinate (e lo saranno fino all’entrata in vigore dei decreti attuativi della riforma) innanzitutto dagli artt. 36 ss. del R.D. 30 marzo 1942, n. 327 (Codice della Navigazione) e dagli artt. 5 ss. del D.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328 (Regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione).
Dette disposizioni prevedono, tra gli altri, le modalità di affidamento delle medesime concessioni, con un procedimento ad istanza di parte finalizzato all’affidamento in uso - anche esclusivo - del bene demaniale oggetto della richiesta.
Sotto il profilo della pubblicità, la disciplina normativa da riformare prevede, all’art. 18 del Reg. esec. Cod. Nav., la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del Comune ove è situato il bene richiesto, per le “concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo”. Dunque, in questa fase, il predetto regime di pubblicità è meramente eventuale.
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Allo stesso tempo, sotto il profilo del confronto concorrenziale, l’art. 37 del Cod. Nav. prevede che, in presenza di una pluralità di domande, l’Amministrazione provveda ad un confronto tra queste ultime, accordando la preferenza al richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’Amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.
Altro aspetto molto discusso della disciplina normativa ante-riforma è quello riguardante il rinnovo automatico e la proroga della concessione demaniale per finalità turistico-ricreative.
Ad oggi, in seguito alla procedura di infrazione n. 2008/4908 avviata nei confronti dell’Italia dalla Commissione Europea, nonché del successivo intervento correttivo del Legislatore, nel nostro Paese è stato abrogato sia il c.d. diritto di insistenza, ossia il diritto del concessionario uscente di essere preferito ad altri potenziali contraenti, sia il rinnovo automatico delle concessioni già assentite, originariamente previsto dall’art. 01, comma 2, del D.L. 400/1993.
Per quanto riguarda le proroghe delle concessioni, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) del 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15 (c.d. sentenza Promoimpresa), ha affermato il principio per cui la disciplina della direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Bolkenstein) osta ad una norma nazionale che preveda la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di una previa procedura di selezione tra i potenziali candidati.
Tale principio è subordinato, tuttavia, secondo la stessa CGUE, alla affermazione (o meno) del c.d. interesse transfrontaliero certo delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative.
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Di qui il dibattito sviluppatosi a livello nazionale in seguito alla sentenza Promoimpresa, tra i sostenitori della tesi della sussistenza, nel nostro Paese, riguardo le concessioni di cui trattasi, di tale interesse transfrontaliero certo ed i sostenitori della insussistenza del medesimo interesse.
Parallelamente al predetto dibattito, pur conscio delle problematiche del settore, il Legislatore, con l’art. 1, comma 682, della L. 145/2018, ha disposto una ulteriore proroga automatica e generalizzata di anni 15, e dunque fino al 2033, per le concessioni in essere, sebbene con l’obiettivo nelle more di riformare la materia.
Anche la giurisprudenza nazionale, in tempi recenti, si è fatta vero e proprio motore riformatore della materia.
Ciò è avvenuto, in particolare, con le due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. Plen., 9.11.2021, nn. 17 e 18), mediante le quali il massimo consesso della giustizia amministrativa ha affermato una serie di princìpi di diritto di grande rilievo pratico e a tratti innovativi della disciplina normativa.
Innanzitutto, con riferimento ai princìpi espressi dalla richiamata sentenza Promoimpresa, il Consiglio di Stato ha considerato senz’altro integrato, nel nostro Paese, il requisito dell’interesse transfrontaliero certo per il settore delle concessioni demaniali di cui trattasi.
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Sulla scorta di tale assunto, dunque, l’Adunanza Plenaria ha affermato che le norme nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative sono in contrasto con il diritto eurounitario (art. 49 TFUE e art. 12 Direttiva 2006/123/CE) e che tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.
Allo stesso modo, ha affermato l’Adunanza Plenaria, per quanto concerne gli eventuali atti di proroga disposti dalla P.A. (anche nei casi in cui tali atti siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiano comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari, per cui gli effetti di detti provvedimenti devono intendersi tamquam non esset.
L’Adunanza Plenaria non si è però limitata alla fase destruens delle proroghe in atto, ma ha altresì fornito al Legislatore una serie di indicazioni per l’elaborazione di una nuova normativa che possa essere considerata conforme al diritto europeo ed ai princìpi sanciti dalla CGUE.
Così, il Consiglio di Stato ha affermato che sussiste l’obbligo di aggiudicare le predette concessioni mediante una gara e, per quanto concerne i princìpi che dovranno ispirare lo svolgimento delle gare, che l’art. 12 della direttiva 2006/123 già contiene importanti criteri in grado di veicolare la discrezionalità del legislatore, imponendo una “procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.
È stato poi precisato che il Legislatore potrà valutare, nello stabilire le regole della procedura di selezione, anche considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.
Inoltre, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che dovranno essere evitate ipotesi di preferenza “automatica” per i gestori uscenti, in quanto idonee a tradursi in un’asimmetria a favore dei soggetti che già operano sul mercato.
A tutela dei concessionari uscenti, è stato invece evidenziato - con le predette pronunce - che l’indizione delle nuove procedure competitive dovrà essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli investimenti effettuati dagli stessi, essendo tale meccanismo indispensabile per evitare violazioni del legittimo affidamento degli operatori economici.
L’Adunanza Plenaria ha anche previsto alcuni criteri di selezione dei nuovi concessionari che dovranno ispirare la riforma normativa in subiecta materia, affermando che i criteri di selezione dovrebbero riguardare la capacità tecnica (anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale), la capacità professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara.
Infine, dando atto del notevole impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere aggiudicate tramite proroghe o rinnovi automatici, nonché nell’auspicio che il legislatore - nelle more - intervenga a riordinare la materia in conformità ai princìpi di derivazione europea, la Plenaria ha stabilito che le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuino ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023 e che, oltre tale data, anche in assenza di una nuova disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti in ogni caso.
Le Novità Contenute nella Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza 2021
A valle dei predetti sviluppi giurisprudenziali, il Legislatore ha avviato l’iter per la riforma della disciplina delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative, individuando nella legge annuale per il mercato e la concorrenza il veicolo per la modifica normativa.
Così, in seguito ad un lungo dibattito politico, il 5 agosto 2022 le Camere hanno raggiunto l’intesa sul testo della riforma, approvando la L. 5 agosto 2022, n. 118.
La legge sulla concorrenza prevede sia disposizioni di immediata applicabilità, sia disposizioni di delega, che dovranno essere implementate da uno o più decreti legislativi, da adottare entro sei mesi dall’entrata in vigore della predetta legge.
In primo luogo, con l’art. 2 della L. 118/2022, il Legislatore delega il Governo a costituire, entro sei mesi, un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza dei principali dati e informazioni relativi a tutti i rapporti concessori.
In secondo luogo, quanto all’efficacia delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio di attività turistico-ricreative e sportive, all’art. 3 della medesima Legge, è previsto - in conformità a quanto sancito dall’Adunanza Plenaria - che queste continuino ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023, ove affidate per il tramite di rinnovi automatici o di proroghe, anche se disposte per legge. Vengono incluse nell’operatività della norma suddetta anche le concessioni gestite dagli enti del Terzo settore, quelle per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio, nonché i rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico-ricreative e sportive in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione.
Inoltre, come anticipato, rispetto alla prima bozza di DDL concorrenza, al testo è stato aggiunto il riferimento alle concessioni rilasciate per finalità di svolgimento di attività sportive. Tra queste ultime il Legislatore fa rientrare espressamente quelle gestite dalle società e associazioni sportive iscritte al registro del CONI o, a decorrere dalla sua operatività, al Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche di cui al decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 39.
Sempre con riferimento al disposto dell’art. 3 in commento, due ulteriori aspetti di rilievo devono essere sottolineati.
Da un lato, infatti, occorre specificare che, coerentemente con le premesse sopra richiamate, il Legislatore fa salvi fino alla naturale scadenza - ovvero sino al 31 dicembre 2023, nel caso di scadenza antecedente a tale data - gli effetti di tutte quelle concessioni che l’ente concedente individui come affidate o rinnovate mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
Allo stesso tempo, il comma 3 dell’art. 3 in esame prevede che, in presenza di ragioni oggettive che impediscono la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2023 (connesse, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura stessa), l’autorità competente, con atto motivato, possa differire il termine di scadenza delle concessioni in essere per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2024.
Le disposizioni sull’efficacia delle concessioni in essere fino ad ora analizzate costituiscono normativa immediatamente applicabile.
Come anticipato, tuttavia, il cuore della riforma è costituito dalla delega mediante la quale il Legislatore ha affidato all’Esecutivo l’incarico di riformare la disciplina delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive.
Nonostante tale riforma sia destinata perciò ad aver luogo mediante uno o più decreti legislativi, appare sin d’ora possibile esaminare - per il tramite della legge delega - quelli che saranno i princìpi ispiratori dell’intervento attuativo del Governo, poiché indicati dall’art. 4 della L. 118/2022.
Per quanto concerne l’ambito di applicazione della nuova disciplina, il Legislatore ha previsto che il riordino e la semplificazione della normativa in esame abbia ad oggetto le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, ivi incluse quelle affidate ad associazioni e società senza fini di lucro, con esclusione delle concessioni relative ad aree, strutture e infrastrutture dedicate alla cantieristica navale, all’acquacoltura e alla mitilicoltura.